（首发时间：年2月3日）

书接百家号“周工解证”年2月2日晚间21:38分所发讲课视频，《电子证据的通用形成原理，有点出乎意料之外又完全在情理之中》，参见图1所示。

图1电子证据的通用形成原理

该段视频时长12分钟，是首届（级本科）电子证据微专业《电子证据导论》课程的线上授课情景。由于是授课，不是做学术报告，因此节奏较慢且稍带重复，以便初学者的接受和理解。

在该段视频中，用通俗易懂的语言，介绍了从犯罪行为中动作的模拟式变化（即状态连续变化）—物质存在状况的模拟式变化（即状态连续变化）—电子信号—被涉案/取证电子设备转化—在涉案/取证电子存储介质中形成电子数据形式记录的全过程。在此过程中，揭示了一系列重要的客观事实，还提到了一些重要的基本原理，实际上是基于电子类物质的电子证据观中的理论基石，或者说，是基于电子证据来源的电子证据理论体系中的理论基础，其内涵是非常丰富的。

一、最原始物证大多是模拟形式的和瞬逝的

在该段视频的开始处，以老汉放羊时唱歌的情景为例，直观地展示了人类行为中的动作变化是（状态连续的）模拟形式的。同理，犯罪行为是人在现实世界上实施的活动，必然会导致其接触的（物质形成的）物品的存在状况发生变化，而由人的（状态连续的）模拟形式的动作变化引起的有关（物质形成的）物品的存在状况变化也是（状态连续的）模拟形式的，由此形成的最原始物证也是（状态连续的）模拟形式的。

（也就是说，刀枪棍棒之类的作案工具，大多原本是“无辜的”一般物品，但从它被犯罪行为人用作伤人的作案工具那一刻起，尤其是在真正伤人的过程中，就已经成为了“可以用于证明案件事实的材料”；而不是说，只有当它被犯罪行为人遗弃后静静地“躺”在现场中，才开始成为“可以用于证明案件事实的材料”的）

1、数字化时代仍然广泛存在模拟

表面看来，“最原始物证大多是模拟形式的”的观点太不时髦了，似乎与我们今天所处的信息化、数字化、大数据时代的距离太远了。但是，任何人无法否认的是，虽然人类已经处于信息化、数字化、大数据时代了，但我们的一举一动，如怒目圆睁、破口大骂、大打出手、唱歌跳舞、按下键盘、点击鼠标、拨动滚轮等，其过程均是模拟形式变化的，或者说，其变化过程中的状态数量是无限多的。因此，通过对模拟形式的最原始物证中存在状况的变化的转化，所形成的最原始的电子信号，即最原始的电子证据，实际上是模拟形式的。

2、瞬逝的“变化过程”也可以作为证明材料

老汉放羊被人看到了，老汉唱歌被人听到了，可以以证人证言形式作为法庭证据；也就是说，在信息化时代之前，模拟式变化的、瞬逝的光线和声音也可以作为证明材料。虽然无法提取模拟式变化的、瞬逝的光线和声音的原物作为法庭证据，但在法庭上也会对证人证言中描述的有关情况进行审查，如看到有关情景、听到有关声音的时间、地点与案件事实发生的时间、地点之间的关系，这实际上就是在将“模拟式变化的、瞬逝的光线和声音”视作最原始物证来进行调查，实际上是隐性地使用了光线和声音的技术特性来进行判断，一旦出现有悖于技术特性的情况就会对证人证言的真实性、证明力等方面产生质疑。

类似的，对于犯罪行为产生的最原始电子证据性质的瞬逝的电子信号，虽然无法提取其原物作为法庭证据，但在法庭上会对此类瞬逝的电子信号对涉案/取证电子设备作用后形成的电子数据形式的记录中描述的有关情况进行审查，其中必然涉及对此类电子信号的出现时间、出现地点与案件事实发生的时间、地点之间的关系，实际上是隐性地使用了此类瞬逝的电子信号的技术特性来进行判断，一旦出现有悖于技术特性的情况就会对电子数据形式的记录的真实性、证明力等方面产生质疑。

由此看来，不能凭直觉地认为，那些瞬逝的电子信号不能作为证据，更不能认为只有看得见、摸得着的东西才能作为证据。事实上，只要是犯罪行为导致其存在状况发生变化的客观实在，不管人的感觉器官能否直接感知，不管是静态存在的或动态变化的，不管是能长期存在的还是瞬逝性存在的，不管是模拟式变化的还是数字式变化的，均可以作为证明案件事实的材料，只不过有的属于仅能存在于现场中的“原材料”而已，但此类“原材料”也是具有物质性的“材料”。

3、电子数据大多不是最原始的电子证据

毋庸置疑和众所周知的是，人的身体不能直接产生电子数据，人的行为也不能直接产生电子数据；也就是说，在大多数情况下，是通过对状态连续的模拟形式的电子证据进行处理之后，才形成了电子数据形式的电子证据，如：（1）按下键盘中的按键后，按键的电触点中电信号的变化其实是状态连续的模拟形式的，是经过键盘中处理芯片的处理之后，转化形成了传输态电子数据形式的表示操作动作的动作编码；（2）状态连续的模拟式变化的声音发出后，由拾音器将其转化成状态连续的模拟形式的音频电子信号，再经过数字化和压缩编码之后才形成了存储态电子数据形式的数字录音文件；等等。显然，该观点，强烈冲击了人们对“电子数据”的崇拜，也突显出目前主要基于存储态电子数据形成的电子数据认知的局限。

简言之：（1）电子证据的本质特征不是电子数据，不要一提及电子证据就只想到数字信号和电子数据；事实上，模拟形式的电子证据，其实至少与数字信号和电子数据同等重要；（2）不要一提及电子信号就认为其瞬逝的，就认为其无法作为证据；事实上，我们习惯认为的电子存储介质中存储的电子数据，在电子存储介质中实际存储的是用其某种技术参数取值对应表示电子数据的存储态电子信号；（3）在信息化时代，我们的眼中一定要有“电子信号”这个重要的无名英雄，是它实实在在地撑起了人们熟知的电子数据、大数据和信息化。

二、电子证据并不虚拟

在该段视频的后半部分中提到了物质关联性，还指出著名的洛卡德原理只是这个通用原理之下的原理。这其实触碰了电子证据理论认知中的两个重点和痛点内容。

1、电子证据中也存在物质关联性

关联性是证据三性之首，而关联性又可以分为物质关联性和内容关联性、形式关联性和内容关联性之类的。在目前的司法实践中，当我们惊异于存储介质中存储的电子数据可以反映犯罪行为的有关情况时，还关心该电子数据是否被改动，但少有人去深究此类电子数据的形成过程。

显然，电子存储介质只是一个忠实地以电子数据的存储和读出为己任的电子物品，它没有感知犯罪行为有关情况的功能，其中存储的可以作为法庭证据使用的电子数据其实是在其接入的涉案/取证电子设备的控制之下写入的。

换言之，能描述犯罪行为有关情况的电子数据，不是电子存储介质凭空虚拟产生的，不是犯罪行为感应进电子存储介质中的，也不是电子存储介质能感应到犯罪行为的有关情况而形成的，更不是由玉皇大帝、上帝、耶稣之类的神灵为了维护人间的公平正义而暗中出手安排进电子存储介质中的。

简言之，那些我们认为可以作为法庭证据使用的存储态电子数据，并不是虚拟而成的，而是通过电子设备、电子传输介质和电子信号实现的，或者说，是通过客观存在的物质的存在及其相互作用形成的，其中还包含人为事先制订的逻辑映射规律。之所以称之为虚拟，有可能是因为人们对其实现过程不够了解，只好非科学地、简单地沿用科幻小说中的“虚拟”一词来进行称呼，还可以显得很“炫”和有科技感，但切不可将其作为科学依据，更不能将其作为立法依据。

进一步说，在电子存储介质形成可以作为法庭证据使用的电子数据的过程中，犯罪行为导致的非电子物质或非电子物品的存在状况变化是“因”，该存在状况变化被转化成的电子信号是“中间结果”，最终存储在电子存储介质中的电子数据形式的记录文件是“果”。这种因果关系，虽然不是通过双向的物质交换实现的，不是通过单向的物质转化实现的，但因为涉及的由不同的物质形成的不同（电子）信号的技术参数取值的变化规律之间确实存在这种因果关系，所以在该段视频中认为，由不同的物质形成的不同（电子）信号之间存在物质关联性。

2、“触物留痕”仍然适用，但形式和内涵需要更新

认为著名的洛卡德原理只是这个通用原理之下的原理，这意味着，在电子证据的形成过程中，既有洛卡德原理可以适用之处，也有洛卡德原理不能适用之处。

首先，按下键盘、点击鼠标、拨动滚轮、插拔U盘之类的操作中，依然存在实物态物质之间的相互作用，双向的物质交换现象依然存在，也就是说，洛卡德原理在电子证据的形成过程中仍然有适用的场景。

其次，在电子信号的传播和作用过程中，构成电子信号的电场、磁场、电磁波、光波之类的电子类物质，没有分子、原子之类的微观基本组成单元，没有静态质量，遵守能量守恒定律但不遵守物质不灭定律，由此导致电子信号不会在其作用的电子设备和电子部件中形成物质残留，既没有双向的物质交换现象，又没有单向的物质转化，所以经典的洛卡德原理此时并不适用。

再之，被电子信号作用之后，在作用对象性质的电子设备中形成的“技术参数取值的变化规律”确实可以看作是作用之后形成的新型痕迹，仍符合洛卡德原理中表达的“触物留痕”思想，或者说，“触物留痕”思想在电子证据中仍然适用。只不过，这种痕迹不再是人们熟悉的固态物质残留形式而已。

总体来看，所谓电子证据，从物质组成来看，其实就是，由犯罪行为（或称案件行为）直接或间接导致其存在状况（技术参数取值）发生变化的电子类物质形成的电子信号及其所在实物载体形成的电子物品，因此可以满足作为证据所需的关联性和客观性条件。不过，由于电子证据中的痕迹的表现形式很特殊，大多表现为“技术参数取值的变化规律”，而在现有的电子证据认知中，往往跳过了该部分客观性和技术性很强的内容，直接使用了“技术参数取值的变化规律”表达的逻辑内容（即电子数据或信息）来进行描述，所以容易让人产生”虚拟“之感。

三、电子证据是有充分科学依据的

作为电子证据使用的各种电子物品，如电子设备、电子存储介质、电子传输介质、电子信号等，均是由客观存在的物质组成的，还是按工学领域的科学原理和信息技术领域的技术原理设计、制造和使用的，其中使用了大量的人为事先设计的逻辑映射关系，因此它们是有充分科学依据的，也确实是有据可查的。

不过，实话实说，由于犯罪行为接触的物质有多种，由于犯罪行为导致有关物质或物品的存在状况发生变化的方式有多种，而这种存在状况发生变化被转化成电子信号形式的方式又有多种，加之勘验检查时还可以将非电子形式的原始证明材料转化为电子形式，由此导致电子形式的证明材料种类极其繁多，以至于让人眼花缭乱和感觉无处下手。正因如此，在该段视频的结束处，对电子信号的形成前后的转化进行了区分，分别称之为电子证据的形成方式和转化方法，参见图2所示。

图2电子证据的形成方式和转化方法

四、补充说明

之所以要从如图2所示的微观层面来看待电子证据，缘于作者用时五年（-）写成的学术专著《电磁波证据原理》遇到的尴尬。由于电磁波是看不见、摸不着的，既不是人们直觉认可的电子物证，又不是电子数据，更不是视听资料，所以无法纳入现有的电子证据理论中；但是，伪基站、黑广播之类犯罪行为非法发射的电磁波属于作案工具性质，在电子证据入法之前就已经列入《刑法》的有关条款中，在马上要到来的卫星互联网时代更是会成为行使网络空间司法管辖权的主要工作对象，将其纳入电子证据体系之中属于理所当然和自然而然之举。

为了能将电磁波纳入电子证据体系中，作者又接着用时两年（-）写成了《电子证据理论重铸研究》一书，基于物质基础层次，从物质关联性和形成机理角度，系统地阐述了新的电子证据理论体系，并就电子证据的形成机理、举证方案、证据种类归属等方面提出了一系列的学术观点，其中的有些观点可以认为是直率地指出现有电子证据认知中的不足之处，如：认为电子证据的本质特征是电子数据、认为电子证据是“电子数据”证据的简称、不认为存在电子物证等。

希望：集作者30余年的多警种从警经历和科研教学经验、前后用时七年、呕心沥血地写成的两本学术专著《电磁波证据原理》和《电子证据理论重铸研究》，还有目前一边授课一边写作的《电子证据导论》教材，可以一起形成电子证据理论方面的三部曲，为人们认知和运用电子证据提供新的视角和素材，更希望其中的有关学术观点和立法建议能为电子证据的理论研究和立法建设、网络空间司法管辖、信息化侦查理论研究等工作所采纳或作为重要参考。

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